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Comentários sobre a nova redação do artigo 213 do Código Penal introduzida pela Lei 12.015/09

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1) Introdução:

A Lei 12.015/09, foi promulgada em 07/08/2009, e alterou diversos dispositivos do Código Penal, do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Lei dos Crimes Hediondos.

Neste trabalho, trataremos das alterações sofridas em nosso Estatuto Repressor no que tange, especificamente, ao caput do artigo 213 do Código Penal.

Inicialmente, cumpre destacar que a referida Lei alterou o próprio nomem iuris do Título VI do Código Penal, na medida em que passou a prever “Dos crimes contra a dignidade sexual”, e não mais como anteriormente “Dos crimes contra os costumes”.

Não restam dúvidas de que a alteração no Titulo em análise, advém do bem jurídico que se pretende tutelar. Nunca se pretendeu preservar os costumes, a moralidade pública, mas sim, a integridade coletiva das vítimas dos crimes elencados no referido Título.

Rogério Greco[1] leciona a respeito:

“A lei, portanto, tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo, no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro, além de atingir a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, que se vê humilhado com o ato sexual”.

Assim, a expressão “aos costumes” anteriormente protegida, dá lugar à própria dignidade sexual, de uma forma muito mais direcionada à vítima, demonstrando, sem dúvidas, o avanço de nossa sociedade, e, em especial, o respeito ao Princípio da Igualdade entre homens e mulheres previsto em nossa Constituição Federal da República de 1988.

2) Artigo 213 do Código Penal:

2.1) Considerações Iniciais:

A nova redação do tipo penal previsto no artigo 213 do Código Penal, trouxe uma grande alteração aos crimes desta natureza, já que anteriormente à edição da Lei em comento, haviam dois tipos penais principais (artigos 213 e 214) para a imputação dos crimes contra os costumes, enquanto hoje, temos apenas um tipo penal (artigo 213) que prevê as duas condutas.

Seguindo uma orientação popular, que se utilizava da expressão “Estupro”, mesmo quando tínhamos o delito de atentado violento ao pudor, o legislador optou por esta rubrica penal na unificação dos delitos em análise.

Podemos destacar, que hoje, independente do sujeito passivo ser homem ou mulher, caso haja a finalidade prevista no artigo 213, que se caracteriza pelo constrangimento ilegal para a prática de um fim libidinoso, haverá o crime de estupro, podendo, o homem ser vítima deste crime em relação à segunda figura do citado tipo penal, já que em relação à primeira figura (conjunção carnal) há uma controvérsia quanto esta possibilidade.

Hoje, já existem vozes doutrinárias admitindo a possibilidade do homem ser sujeito passivo do crime de estupro, mesmo que seja em relação ao constrangimento para a prática da conjunção carnal, já que a redação anterior do artigo 213 previa expressamente a expressão “mulher” e hoje, se utiliza “alguém”, exigindo-se apenas, que esta relação seja heterossexual, para que reste caracterizada a conjunção carnal.

Tal entendimento, em verdade, corrige uma crítica doutrinária antiga, pois na redação anterior do artigo 213, caso uma mulher constrangesse um homem à prática da conjunção carnal, aquela, responderia apenas pelo delito tipificado no artigo 146 do Código Penal, já que o artigo 213 se referia apenas a “mulher”, respeitando-se o Princípio Constitucional da Legalidade previsto no artigo 5º, XXXIX da CRFB/88.

Em que pese ter havido a referida alteração legislativa, há quem sustente a inviabilidade prática de o homem ser constrangido a ter conjunção carnal, ainda que exista a violência ou grave ameaça para tal fim, pois, acredita-se que haveria a impossibilidade da ereção para o ato.

Vejamos o quadro apenas à título ilustrativo:

Redação anterior à Lei 12.015/09

Modificação pela Lei 12.015/09

Estupro: artigo 213, CP: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de 06 (seis) a 10 (dez) anos.

 

Atentado violento ao pudor: artigo 214, CP: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena – reclusão, de 06 (seis) a 10 (dez) anos.  

Estupro: artigo 213, do CP: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 06 (seis) a 10 (dez) anos.

 

 

 

2.2) O Concurso de Crimes:

Antes da vigência da Lei 12.015/09, que revogou o delito de atentado violento ao pudor descrito no artigo 214 do Código Penal, caso o agente praticasse além da conjunção carnal (artigo 213) outro ato libidinoso, como por exemplo, o sexo anal ou a felação, haveria, em tese, um concurso de crimes para estes dois delitos.

Nossa doutrina e jurisprudência já divergiram muito, à época da redação anterior dos delitos dos artigos 213 e 214 do Código Penal, sobre a possibilidade de aplicação da regra contida no artigo 71 do diploma repressivo, caso cumprido os requisitos nele previstos, onde, a maior divergência, era no tocante à possibilidade ou não de considerar estes crimes como crimes da mesma espécie.

Em nossos Tribunais Superiores prevalecia o entendimento de que não havia possibilidade da aplicação da regra do artigo 71, por não tratar-se de crimes da mesma espécie, aplicando-se assim, o artigo 69 do Código Penal que prevê o Concurso Material, desde que comprovado que a prática do primeiro ato, não era meio necessário para a conjunção carnal (ante factum impunível)).

No entanto, com a nova redação do artigo 213 do diploma repressor que aglutinou a redação dos tipos penais anteriores em apenas um tipo penal, criou-se uma expectativa muito grande de como o mesmo seria tratado em relação à prática de mais de uma conduta descrita no tipo penal.

A grande celeuma existente acerca do referido tipo penal, diz respeito a natureza do mesmo, ou seja, se trata-se de um tipo penal misto alternativo ou misto cumulativo.

Caso se entenda tratar de um tipo penal misto alternativo, o agente, mesmo que pratique as duas condutas previstas no tipo penal do artigo 213, incorrerá em crime único, a exemplo do que ocorre no artigo 33 da Lei 11.343/06, não havendo no que se falar em concurso de crimes.

Vejamos o posicionamento do já citado doutrinador Rogério Greco[2]:

Hoje, após a referida modificação, nessa hipótese, a lei veio a beneficiar o agente, razão pela qual se, durante a prática violenta do ato sexual, o agente, além da penetração vaginal, vier a também fazer sexo anal com a vítima, os fatos deverão ser entendidos como crime único, haja vista que os comportamentos se encontram previstos na mesma figura típica, devendo ser entendida a infração penal como de ação múltipla, aplicando-se somente a pena cominada no art. 213 do Código Penal, por uma única vez, afastando, dessa forma, o concurso de crimes.

Este também é o entendimento adotado pelo Ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci[3], vejamos:

“Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro”

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, também se posiciona neste sentido, conforme se depreende do Informativo 422, que ora se colaciona em parte, vejamos:

(...) Registrou-se, inicialmente, que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludia coiti), ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que, com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n. 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados “crimes contra a dignidade sexual”, especificamente em relação à redação conferida ao art. 213 do referido diploma legal, tal discussão perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatação, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. (...)Todavia, registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caberá ao julgador distinguir, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixação da pena-base, uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo, pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e, também, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. (...) - HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.

Frise-se que adotado o posicionamento ora exposado, qual seja, de ser o tipo penal misto alternativo, restará configurado o crime único, e, a prática de mais de uma conduta disposta no tipo, acarretará em uma lei penal mais benéfica, devendo a mesma retroagir diante da redação do artigo 5º, XL da CRFB/88 e artigo 2º, parágrafo único do Código Penal.

Mister ressaltar no entanto, que eventual pedido de retroatividade de lei penal mais benéfica deverá ser feito perante o Juízo de Execução, em conformidade com o consagrado no artigo 66,I da LEP e Verbete de Súmula 611 do STF.

Para aplicação desta nova pena, a sentença anterior será anulada no tocante à dosimetria da pena, para que outra seja proferida, considerando as regras do artigo 59 do Código Penal, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME CONTINUADO x CONCURSO MATERIAL. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015/09. MODIFICAÇÃO NO PANORAMA. CONDUTAS QUE, A PARTIR DE AGORA, CASO SEJAM PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA, NUM MESMO CONTEXTO, CONSTITUEM ÚNICO DELITO. NORMA PENAL MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE.

1. A Lei nº 12.015/09 alterou o Código Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual.

2. Essas inovações, partidas da denominada "CPI da Pedofilia", provocaram um recrudescimento de reprimendas, criação de novos delitos e também unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. Nesse ponto, a norma penal é mais benéfica.

3. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei nº 12.015/09.

4. No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor, por ter praticado, respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima.

5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apensamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir.

6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prática de estupro e atentado violento ao pudor como crime único, anular a sentença no que tange à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo Juiz das execuções.

(HC 144870/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/05/2010).

Apesar da Lei ser extremamente recente, já há vozes doutrinárias e jurisprudenciais em sentido oposto. Neste caso, a corrente diversa defende ser o novo tipo penal do artigo 213, um tipo misto cumulativo, e, neste caso, o mesmo tipo prevê figuras delitivas distintas, não havendo a fungibilidade entre elas, a exemplo do que ocorre no artigo 242 do Código Penal, e, caso o agente incorra em mais de uma figura, deverá ser aplicada a regra do concurso de crimes.

Este é o entendimento adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do Informativo 440, vejamos:

(...)Assim, entendeu o Min. Relator que primeiramente se deveria distinguir a natureza do novo tipo legal, se ele seria um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo. Asseverou que, na espécie, estaria caracterizado um tipo misto cumulativo quanto aos atos de penetração, ou seja, dois tipos legais estão contidos em uma única descrição típica. Logo, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração (sexo oral ou anal, por exemplo). Seria inadmissível reconhecer a fungibilidade (característica dos tipos mistos alternativos) entre diversas formas de penetração. A fungibilidade poderá ocorrer entre os demais atos libidinosos que não a penetração, a depender do caso concreto. Afirmou ainda que, conforme a nova redação do tipo, o agente poderá praticar a conjunção carnal ou outros atos libidinosos. Dessa forma, se praticar, por mais de uma vez, cópula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71 ou do art. 71, parágrafo único, do CP, poderá, eventualmente, configurar-se continuidade. Ou então, se constranger vítima a mais de uma penetração (por exemplo, sexo anal duas vezes), de igual modo, poderá ser beneficiado com a pena do crime continuado. Contudo, se pratica uma penetração vaginal e outra anal, nesse caso, jamais será possível a caracterização de continuidade, assim como sucedia com o regramento anterior. É que a execução de uma forma nunca será similar à de outra, são condutas distintas. (...). - HC 104.724-MS, Rel. originário Min. Jorge Mussi, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 22/6/2010.

O doutrinador Abrão Amisy Neto[4], com muita clareza, aponta os argumentos favoráveis com a classificação de cada tipo penal, vejamos:

Argumentos favoráveis ao “misto alternativo”: existência de núcleo do tipo comum (“constranger”); fusão dos tipos penais anteriores em um único tipo (art. 213 + art. 214 = novo art. 213 CP); os tipos “mistos cumulativos” possuem as suas distintas figuras separadas por “;” ou “e”, enquanto que a utilização de “,” ou “ou” são típicas de misto alternativo. Argumentos favoráveis ao “misto cumulativo”: a alteração legislativa buscou reforçar a proteção do bem jurídico e não enfraquecê-lo; caso o legislador pretendesse criar um tipo penal de ação única ou misto alternativo não distinguiria a “conjunção carnal” de “outros atos libidinosos”, pois é notório que a primeira se insere no conceito segundo, mais abrangente. Portanto, bastaria que tivesse redigido o tipo penal da seguinte maneira: “Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso”. Visível, portanto, que o legislador, ao continuar distinguindo a conjunção carnal dos “outros atos libidinosos”, não pretendeu impor única sanção em caso de condutas distintas;

Percebe-se que o referido doutrinador tende a defender a natureza do tipo penal como misto cumulativo, em que pese os já apresentados entendimentos contrários.

Importante destacar que, independente da corrente a ser adotada, nada impedirá a aplicação do artigo 71 do Código Penal, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos no citado artigo, já que a divergência existente na Lei anterior foi suprida pela nova redação da Lei 12.015/09, tratando-se, hoje, por óbvio, de crimes da mesma espécie, já que previstos no mesmo tipo penal.

3) Conclusão:

Diante das breves considerações trazidas sobre o caput do artigo 213 do Código Penal introduzido pela Lei 12.015/09, não restam dúvidas de que muito haverá ainda para debater sobre o referido delito.

Acredita-se que diante das divergências apresentadas, deve prevalecer o entendimento pela possibilidade do homem ser sujeito passivo do tipo penal do estupro, independente da conduta perpetrada.

Destaca-se a importância jurídica, e, principalmente, as consequências que poderão advir sobre o entendimento a ser adotado sobre a natureza jurídica do tipo penal em comento.

Apresentamos neste trabalho, a divergência já existente entre a Quinta e Sexta Turma da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça acerca da interpretação jurídica possível ao tipo penal.

O Regimento Interno deste Tribunal prevê que quando há divergência de interpretação do Direito entre as Turmas de uma mesma seção, os feitos deverão ser remetidos à respectiva Seção (artigo 12, IX), a quem compete a edição a respectiva Sumula.

Assim, devemos aguardar a publicação da Sumula do referido Tribunal Superior para que se veja suprida, ainda que em parte, a divergência apresentada neste trabalho.

Neste diapasão, diante da aglutinação dos antigos tipos penais, entende-se que deva prevalecer o entendimento de que agora, o artigo 213 trata-se de crime único, cabendo ao Juiz, no momento da aplicação da pena, em conformidade com o consagrado no artigo 59 do Código Penal, exasperar a pena base pelas condutas cometidas pelo agente.

 



[1] GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, p. 583.

 

[2] Op. Cit., p. 596.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual – Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, p. 18-19.

[4] AMISY NETO, Abrão. Estupro, estupro de vulnerável e ação penal. Observações sobre a Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2248, 27 ago. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13404>. Acesso em: 28 nov. 2010.

 

 

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Publicado em: Thu - 11/11/2010
Autor: Dra. Brunella Fonseca Moraes
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